Dans le cadre de l’exécution des marchés publics au Maroc, le respect du délai contractuel constitue en principe une obligation essentielle pour le titulaire du marché selon les avis de la CNCP (Commission Nationale de la commande publique).
Le contrat fixe généralement une durée ou un délai au terme duquel les prestations doivent être achevées. La question se pose toutefois lorsqu’à l’arrivée de ce terme, le projet n’est pas encore totalement réalisé et que la poursuite de l’intervention du titulaire demeure nécessaire pour permettre à l’administration ou à l’établissement public d’atteindre l’objet du marché.
L’expiration du délai contractuel entraîne-t-elle nécessairement la fin de toute possibilité d’exécution du marché ?
La réponse apportée par la Commission Nationale de la Commande Publique (CNCP) mérite une attention particulière.
Dans son avis n° 106/2022 du 22 novembre 2022, la Commission a admis qu’une certaine continuité dans l’exécution d’un marché puisse être envisagée après l’arrivée du terme contractuel, lorsque certaines conditions sont réunies.
Cette position présente un intérêt pratique important pour les établissements publics et les entreprises titulaires de marchés publics, notamment lorsque l’achèvement du projet nécessite la poursuite temporaire de certaines missions d’assistance, de conseil ou d’accompagnement.
1. Le délai contractuel d’un marché public : un élément essentiel du contrat
Le délai d’exécution constitue l’un des éléments fondamentaux d’un marché public.
Lors de la conclusion du contrat, l’administration et le titulaire déterminent notamment :
- la nature des prestations à réaliser ;
- leur consistance ;
- les conditions d’exécution ;
- le prix ;
- les modalités de paiement ;
- et le délai ou la durée d’exécution.
Le titulaire est donc normalement tenu de réaliser les prestations qui lui sont confiées dans le délai prévu par les documents contractuels.
L’arrivée du terme contractuel peut ainsi avoir plusieurs conséquences, notamment lorsqu’il s’agit de déterminer si le titulaire peut encore exécuter certaines prestations.
La difficulté apparaît particulièrement lorsque le projet principal n’est pas achevé alors même que le délai du marché est arrivé à son terme.
Dans ce cas, deux intérêts peuvent entrer en contradiction :
- le respect du délai contractuel et des règles de la commande publique ;
- la nécessité d’assurer l’achèvement effectif du projet pour lequel le marché a été conclu.
C’est précisément cette problématique qui a été examinée par la Commission Nationale de la Commande Publique.
2. L’expiration du délai ne signifie pas nécessairement la disparition immédiate de toute possibilité d’intervention
L’enseignement principal de l’avis n° 106/2022 du 22 novembre 2022 est que l’arrivée du terme contractuel ne conduit pas nécessairement, dans toutes les situations, à considérer que toute intervention du titulaire devient juridiquement impossible.
La Commission a admis la possibilité de poursuivre certaines prestations lorsque deux éléments essentiels sont réunis.
Il faut notamment que :
1. l’établissement public ait manifesté la nécessité de poursuivre l’exécution du marché ;
et
2. la mission à réaliser après l’expiration du délai soit nécessaire à la réalisation de l’objet du marché.
Cette solution doit cependant être comprise avec prudence.
Il ne s’agit pas de reconnaître une faculté générale permettant au titulaire d’un marché public de continuer librement à exécuter le contrat après son expiration.
La poursuite de l’exécution doit répondre à des conditions précises et être justifiée par les nécessités propres à la réalisation de l’objet du marché.
3. Première condition : l’initiative doit venir de l’établissement public
Le premier critère mis en avant par la Commission concerne l’origine de la demande de poursuite de l’exécution.
L’initiative doit émaner de l’entité publique.
Autrement dit, le titulaire du marché ne peut pas décider de sa propre initiative de prolonger la durée de son intervention au-delà du terme contractuel.
C’est l’établissement public qui doit faire connaître à la société contractante la nécessité de poursuivre l’exécution de la mission.
Cette condition présente un intérêt juridique important.
Elle permet notamment de distinguer :
Une prolongation décidée unilatéralement par le prestataire
Dans cette hypothèse, la société pourrait être tentée de continuer à intervenir après l’expiration du contrat au motif que certaines prestations demeurent nécessaires.
Une telle démarche ne saurait, à elle seule, justifier la poursuite de l’exécution du marché.
Une poursuite sollicitée par l’établissement public
La situation est différente lorsque l’établissement public constate que l’intervention du titulaire demeure nécessaire à la réalisation de l’objet du marché et lui demande de poursuivre sa mission.
L’initiative de la personne publique constitue alors un élément essentiel de la situation examinée par la Commission.
4. Deuxième condition : la mission doit être nécessaire à la réalisation de l’objet du marché
Le deuxième critère est directement lié à la finalité du contrat.
La prestation réalisée après l’expiration du délai doit être nécessaire à la réalisation de l’objet du marché.
Il ne suffit donc pas que l’établissement public souhaite continuer à bénéficier des services du titulaire.
Il faut que cette intervention présente un lien suffisamment direct avec l’objet initial du marché.
Cette condition vise notamment à éviter qu’une prolongation soit utilisée pour confier au même titulaire de nouvelles prestations qui ne seraient pas liées à la mission initialement prévue.
La poursuite de l’intervention doit ainsi s’inscrire dans la continuité de l’objet du marché.
5. Une distinction fondamentale entre prolongation et nouveau besoin
L’avis de la Commission conduit à distinguer deux situations juridiquement différentes.
A. La poursuite nécessaire de la mission initiale
Dans cette première hypothèse, la prestation réalisée après le terme contractuel demeure directement nécessaire à l’achèvement de la mission initialement confiée.
Il existe alors une continuité entre :
le marché initial → la prestation réalisée → l’objectif poursuivi.
La poursuite de l’intervention peut, dans les conditions rappelées par la CNCP, être justifiée par la nécessité de finaliser l’objet du marché.
B. L’apparition d’un nouveau besoin
La situation est différente lorsque l’établissement public souhaite confier au titulaire une nouvelle mission qui ne correspond plus à l’objet initial du contrat.
Dans ce cas, il ne s’agit plus simplement de poursuivre l’exécution de la mission initiale.
L’administration doit alors s’interroger sur le cadre juridique approprié permettant de répondre à ce nouveau besoin, dans le respect des règles applicables à la commande publique.
Cette distinction est essentielle pour éviter qu’une prétendue « prolongation » ne constitue en réalité une nouvelle prestation échappant aux règles de mise en concurrence applicables.
6. Le cas examiné par la Commission Nationale de la Commande Publique
L’avis n° 106/2022 concernait une situation particulièrement intéressante.
En l’espèce, un bureau d’études avait été chargé d’une mission d’assistance et de conseil dans le cadre de la réalisation d’un projet pour le compte d’un établissement public.
La durée contractuelle de cette mission avait été fixée à 38 mois.
Cependant, à l’arrivée de ce terme :
- le projet n’était pas encore achevé ;
- l’établissement public n’avait pas terminé la réalisation du marché ;
- et l’assistance du bureau d’études demeurait nécessaire.
La question consistait donc à déterminer si l’établissement public pouvait demander au bureau d’études de poursuivre son intervention malgré l’expiration du délai initialement prévu.
C’est dans ce contexte que la Commission Nationale de la Commande Publique a rendu son avis.
7. Pourquoi cette solution peut être particulièrement utile pour les marchés d’assistance et de conseil ?
Les missions d’assistance à maîtrise d’ouvrage, de conseil, d’accompagnement technique ou de suivi de projets présentent une particularité.
Elles sont souvent étroitement liées à la durée effective du projet principal.
Un projet peut, pour différentes raisons, prendre plus de temps que prévu :
- retards dans les travaux ;
- difficultés techniques ;
- modification du calendrier ;
- retards administratifs ;
- contraintes liées à d’autres intervenants ;
- difficultés d’exécution ;
- événements imprévus ;
- ou nécessité de réaliser certaines opérations complémentaires.
Dans ce type de situation, le projet peut continuer alors que la durée contractuelle du marché d’assistance ou de conseil arrive à son terme.
La question de la continuité de la mission du bureau d’études devient alors particulièrement sensible.
L’avis de la CNCP apporte une réponse permettant, sous certaines conditions, d’éviter une rupture artificielle entre la mission d’assistance et la finalisation du projet.
8. La nécessité de poursuivre la mission doit être objectivement justifiée
L’un des principaux enseignements pratiques de cette position est la nécessité de pouvoir justifier la poursuite de l’intervention.
L’établissement public doit être en mesure d’expliquer pourquoi l’intervention du titulaire demeure nécessaire.
Il convient notamment de pouvoir établir :
- l’état d’avancement du projet ;
- les prestations déjà réalisées ;
- les prestations restant à accomplir ;
- le lien entre ces prestations et l’objet du marché ;
- les raisons pour lesquelles l’intervention du titulaire demeure nécessaire ;
- et les circonstances ayant empêché l’achèvement du projet dans le délai initial.
Cette justification est importante afin de démontrer que la poursuite de la mission ne constitue pas un nouveau contrat déguisé.
9. La prolongation ne doit pas transformer l’objet du marché
La possibilité de poursuivre l’exécution après l’arrivée du terme ne signifie pas que l’établissement public peut modifier librement le contenu du marché.
La mission poursuivie doit rester dans le périmètre de l’objet initial.
Il existe donc une limite importante :
La poursuite de l’exécution doit permettre de finaliser le marché initial et non de créer une nouvelle mission au profit du titulaire.
Ainsi, si l’établissement public souhaite confier au bureau d’études de nouvelles prestations sans rapport direct avec la mission initiale, la situation doit être examinée sous un autre angle juridique.
Cette précaution est particulièrement importante au regard des principes fondamentaux de la commande publique.
10. Quelle différence entre extension de durée et avenant ?
La question de la prolongation de la durée d’un marché public doit également être distinguée de celle de la modification contractuelle formalisée par un avenant.
Dans la pratique, ces notions peuvent être confondues.
Une modification de la durée contractuelle peut, selon les circonstances et les règles applicables, nécessiter une formalisation appropriée.
L’avis de la CNCP doit donc être lu comme une réponse à une problématique particulière : la possibilité de poursuivre certaines prestations nécessaires à la réalisation de l’objet du marché malgré l’arrivée du terme initial.
Il ne faut pas nécessairement en déduire qu’un établissement public dispose d’un droit général de prolonger tous les marchés arrivés à échéance sans respecter les règles de modification et de formalisation applicables.
L’analyse doit être effectuée au cas par cas, en tenant compte notamment du contrat, de son objet, de la nature des prestations et des circonstances de son exécution.
11. Quels sont les risques d’une prolongation mal encadrée ?
Une prolongation insuffisamment justifiée peut exposer l’établissement public et le titulaire à plusieurs difficultés juridiques.
Elle peut notamment susciter des interrogations concernant :
- la régularité de la poursuite des prestations ;
- la rémunération du titulaire ;
- la modification de l’objet du marché ;
- le respect des règles de la commande publique ;
- la justification de la dépense ;
- la responsabilité des intervenants ;
- et la validité des actes pris après l’expiration du délai contractuel.
Il est donc recommandé de documenter précisément les raisons justifiant la poursuite de l’intervention.
12. Recommandations pratiques pour les établissements publics
Lorsqu’un marché arrive à son terme alors que le projet n’est pas achevé, l’établissement public devrait notamment :
1. Identifier les prestations restant à réaliser
Il convient de déterminer précisément ce qui reste à accomplir.
2. Vérifier leur lien avec l’objet initial du marché
Les prestations restantes doivent être directement liées à la mission initialement confiée.
3. Formaliser la nécessité de poursuivre la mission
L’établissement public doit être en mesure de matérialiser sa demande au titulaire.
4. Justifier les circonstances du retard
Les raisons pour lesquelles le projet n’a pas pu être achevé dans le délai initial doivent être identifiées.
5. Vérifier les conditions contractuelles
Il convient d’examiner le marché, le CPS, les éventuels ordres de service, correspondances et autres documents contractuels.
6. Vérifier le régime juridique applicable
Avant toute poursuite des prestations, l’établissement public doit déterminer si une formalisation complémentaire est nécessaire et compatible avec les règles applicables à la commande publique.
13. Quels enseignements pour les entreprises titulaires de marchés publics ?
Cette jurisprudence est également importante pour les entreprises et bureaux d’études.
Lorsqu’un marché arrive à son terme alors que l’établissement public continue d’avoir besoin de leurs prestations, les entreprises doivent éviter de poursuivre leur intervention de leur propre initiative.
Il est préférable de disposer d’une demande claire émanant de la personne publique.
L’entreprise doit également vérifier :
- la nature des prestations demandées ;
- leur lien avec le marché initial ;
- leur durée ;
- les conditions de rémunération ;
- les modalités de formalisation ;
- et les conséquences éventuelles sur sa responsabilité.
Cette prudence permet notamment de réduire le risque de réaliser des prestations dont la rémunération pourrait ensuite être contestée.
14. Une solution fondée sur la continuité nécessaire de l’exécution
L’avis n° 106/2022 peut être compris comme recherchant un équilibre entre deux impératifs.
D’une part, le respect du délai contractuel et des règles de la commande publique.
D’autre part, la nécessité pratique d’assurer la réalisation effective de l’objet du marché.
Une lecture excessivement rigide du délai pourrait, dans certaines situations, conduire à interrompre l’intervention d’un prestataire alors même que son assistance demeure indispensable à l’achèvement du projet pour lequel il avait initialement été engagé.
À l’inverse, une interprétation trop large permettrait de prolonger indéfiniment des contrats arrivés à échéance.
Les deux conditions retenues par la Commission permettent précisément d’encadrer cette situation.
15. Les deux conditions à retenir
En pratique, l’analyse peut être résumée autour de deux questions.
Question n° 1 : Qui demande la poursuite de l’exécution ?
La demande doit émaner de l’entité publique.
Le titulaire ne doit pas décider unilatéralement de poursuivre son intervention.
Question n° 2 : Pourquoi la mission doit-elle être poursuivie ?
La mission doit être nécessaire à la réalisation de l’objet du marché.
Si ces deux conditions sont réunies, l’avis de la CNCP ouvre la possibilité d’envisager la poursuite de certaines prestations malgré l’arrivée du terme contractuel, sous réserve du respect des autres règles juridiques applicables.
Conclusion
L’avis n° 106/2022 du 22 novembre 2022 de la Commission Nationale de la Commande Publique apporte une précision importante sur la question de la prolongation de l’exécution d’un marché public après l’expiration de son délai contractuel.
L’expiration du terme prévu dans le marché ne conduit pas nécessairement, dans toutes les circonstances, à considérer que toute intervention du titulaire devient impossible.
Une poursuite de l’exécution peut être envisagée lorsque deux conditions essentielles sont réunies :
1. l’établissement public prend l’initiative et fait connaître au titulaire la nécessité de poursuivre son intervention ;
2. les prestations réalisées après l’expiration du terme sont nécessaires à la réalisation de l’objet du marché.
Le cas du bureau d’études chargé d’une mission d’assistance et de conseil pendant 38 mois illustre concrètement cette problématique : lorsque le projet principal n’est pas achevé à l’expiration du délai et que l’assistance du bureau d’études demeure nécessaire à sa réalisation, la continuité de son intervention peut, sous certaines conditions, être juridiquement envisagée.
Cette solution ne doit toutefois pas être interprétée comme une autorisation générale de prolonger les marchés publics après leur expiration.
La distinction entre la poursuite nécessaire de la mission initiale et la création d’un nouveau besoin demeure fondamentale.
Pour les établissements publics comme pour les entreprises titulaires de marchés publics, l’analyse du contrat, du calendrier d’exécution, des prestations restantes et des circonstances ayant conduit au dépassement du délai est donc essentielle.
Référence : Commission Nationale de la Commande Publique, avis n° 106/2022 du 22 novembre 2022.
FAQ – Prolongation d’un marché public après expiration du délai
Peut-on prolonger un marché public après l’expiration de son délai au Maroc ?
Dans certaines circonstances, la poursuite de l’exécution peut être envisagée après l’arrivée du terme contractuel, notamment lorsque l’établissement public demande la poursuite de la mission et que les prestations demeurent nécessaires à la réalisation de l’objet du marché.
Que dit l’avis n° 106/2022 de la CNCP ?
L’avis n° 106/2022 du 22 novembre 2022 de la Commission Nationale de la Commande Publique admet, dans la situation examinée, la possibilité de poursuivre l’intervention du titulaire après l’expiration du délai lorsque l’initiative vient de l’établissement public et que la mission reste nécessaire à la réalisation de l’objet du marché.
Le titulaire peut-il décider seul de continuer à exécuter le marché ?
En principe, la situation examinée par la CNCP repose sur une demande émanant de l’entité publique. Le titulaire ne devrait donc pas décider unilatéralement de poursuivre ses prestations après l’expiration du délai contractuel.
Une prolongation peut-elle permettre de réaliser de nouvelles prestations ?
La poursuite doit rester liée à l’objet initial du marché. L’apparition d’un nouveau besoin ou de prestations nouvelles doit faire l’objet d’une analyse juridique distincte.
Que faire lorsqu’un marché arrive à échéance alors que le projet n’est pas terminé ?
L’établissement public doit notamment identifier les prestations restantes, vérifier leur lien avec l’objet initial du marché, justifier la nécessité de poursuivre l’intervention du titulaire et examiner les modalités juridiques permettant de sécuriser cette poursuite.
