Dans la vie des sociétés commerciales, la personne qui exerce réellement le pouvoir de décision n’est pas toujours celle qui apparaît officiellement dans les statuts ou au registre du commerce. Il peut en effet arriver qu’une personne, sans avoir été régulièrement nommée comme gérant, administrateur ou dirigeant, intervienne directement dans la gestion de l’entreprise, prenne des décisions importantes, engage la société auprès de tiers ou participe activement à la gestion de ses affaires commerciales et financières. Cette situation correspond à la notion de dirigeant de fait.
Le dirigeant de fait se distingue ainsi du dirigeant de droit, c’est-à-dire de la personne régulièrement désignée conformément aux règles légales et statutaires applicables à la société. La question présente un intérêt considérable en droit des sociétés marocain : une personne qui n’a pas officiellement la qualité de dirigeant peut-elle néanmoins être tenue responsable de la gestion de la société ?
La jurisprudence de la Cour de cassation marocaine apporte une réponse affirmative lorsque certaines conditions sont réunies. La qualification de dirigeant de fait peut notamment entraîner des conséquences civiles et pénales, y compris lorsque la personne concernée affirme avoir agi sous l’autorité ou la subordination du dirigeant officiellement nommé.
1. Qu’est-ce qu’un dirigeant de fait au Maroc ?
Le dirigeant de fait est une personne qui exerce en pratique des fonctions de direction ou de gestion d’une société sans avoir été régulièrement investie de cette qualité.
Il peut s’agir d’une personne qui :
- n’a pas été nommée gérante ;
- n’a pas été désignée administrateur ou dirigeant conformément aux règles applicables ;
- n’apparaît pas officiellement comme représentant légal ;
- mais exerce néanmoins, dans les faits, des fonctions de direction ;
- participe aux décisions importantes de l’entreprise ;
- intervient dans sa gestion commerciale ou financière ;
- ou dispose d’un pouvoir réel sur le fonctionnement de la société.
La notion repose donc sur une distinction fondamentale entre l’apparence juridique et la réalité du pouvoir exercé au sein de l’entreprise.
Une personne peut ne disposer d’aucun titre officiel tout en exerçant concrètement des fonctions de direction.
C’est cette situation de fait qui peut conduire le juge à lui reconnaître la qualité de dirigeant de fait.
2. Dirigeant de droit et dirigeant de fait : quelle différence ?
Il est important de distinguer les deux notions.
Le dirigeant de droit
Le dirigeant de droit est la personne régulièrement désignée pour exercer les fonctions de direction de la société.
Selon la forme sociale concernée, il peut notamment s’agir :
- du gérant d’une SARL ;
- du directeur général d’une société anonyme ;
- du président ou directeur général selon l’organisation de la société ;
- ou de tout autre organe légalement investi d’un pouvoir de direction.
Sa qualité résulte donc d’une nomination régulière.
Le dirigeant de fait
Le dirigeant de fait, à l’inverse, ne dispose pas nécessairement d’une nomination officielle.
Sa qualité résulte de l’exercice effectif du pouvoir de gestion.
Le juge ne s’arrête donc pas nécessairement à la seule lecture des statuts ou du registre du commerce.
Il peut rechercher qui, en réalité, prend les décisions et participe activement à la direction de l’entreprise.
3. Pourquoi la qualification de dirigeant de fait est-elle importante ?
La qualification n’est pas simplement théorique.
Elle peut entraîner des conséquences juridiques importantes pour la personne concernée.
En effet, une personne qui exerce réellement les fonctions de direction ne peut pas nécessairement échapper à sa responsabilité en invoquant l’absence de nomination officielle.
Lorsque les conditions de la direction de fait sont réunies, cette personne peut notamment être exposée à :
- des sanctions civiles ;
- des sanctions pénales ;
- des actions en responsabilité ;
- des conséquences liées aux fautes commises dans la gestion de la société ;
- et, selon les circonstances et les textes applicables, à différentes mesures prévues par le droit des sociétés.
La qualification permet ainsi d’éviter qu’une personne exerçant réellement le pouvoir de gestion puisse échapper à toute responsabilité simplement parce qu’elle ne possède pas officiellement le titre de dirigeant.
4. Quels sont les critères du dirigeant de fait ?
La jurisprudence de la Cour de cassation permet d’identifier plusieurs éléments permettant de caractériser une situation de direction de fait.
Le critère central est celui de l’exercice effectif et actif de fonctions de gestion.
La personne doit, en pratique, intervenir dans la conduite de l’entreprise.
Parmi les éléments susceptibles d’être pris en considération figurent notamment :
1. Une participation active à la gestion
La personne doit intervenir concrètement dans le fonctionnement de la société.
Il ne suffit pas d’être associé, salarié, conseiller ou proche du dirigeant.
La qualification suppose une participation effective à la gestion.
2. Une participation directe aux décisions
Le dirigeant de fait participe aux décisions concernant la marche de l’entreprise.
Il peut notamment intervenir dans les décisions commerciales, financières ou stratégiques.
3. Une intervention dans la situation financière de la société
La participation à la gestion financière constitue un élément particulièrement important.
Le juge peut notamment rechercher si la personne intervient dans :
- les décisions financières ;
- les engagements de la société ;
- les opérations bancaires ;
- la gestion de la trésorerie ;
- les investissements ;
- ou d’autres opérations ayant une incidence sur la situation financière de l’entreprise.
4. L’exercice de tâches de gestion
La personne doit accomplir des actes qui dépassent le simple rôle d’un salarié ou d’un prestataire.
Ces tâches peuvent concerner notamment :
- la gestion commerciale ;
- la gestion financière ;
- les relations avec les partenaires ;
- les décisions relatives au fonctionnement de la société ;
- ou encore les relations avec les clients et fournisseurs.
5. Le dirigeant de fait doit exercer une activité réelle et effective
La simple influence sur le dirigeant officiel ne suffit pas nécessairement.
Il convient de rechercher une activité réelle, active et effective de gestion.
Cette distinction est particulièrement importante.
Un associé majoritaire peut exercer une influence importante sur une société sans nécessairement être considéré comme son dirigeant de fait.
De même, un conseiller peut être consulté régulièrement par le dirigeant sans pour autant exercer lui-même une fonction de direction.
La qualification suppose que les actes accomplis révèlent une véritable implication dans la gestion de la société.
6. Le rôle des actes accomplis par la personne
Dans la pratique, la qualification du dirigeant de fait repose largement sur l’examen des actes réellement accomplis.
Le juge peut ainsi rechercher des indices permettant d’établir que la personne exerçait effectivement le pouvoir de gestion.
Peuvent notamment être examinés :
- les décisions prises au nom de l’entreprise ;
- les correspondances commerciales ;
- les engagements contractuels ;
- les décisions financières ;
- les relations avec les banques ;
- les relations avec les fournisseurs ;
- les relations avec les clients ;
- les instructions données aux salariés ;
- les opérations commerciales ;
- et, plus généralement, tout élément démontrant une intervention effective dans la gestion.
La qualification est donc avant tout une question de réalité.
7. Le dirigeant de fait peut-il agir par personne interposée ?
La direction de fait peut également être exercée directement ou par personne interposée.
Cette situation peut se rencontrer lorsqu’une personne qui ne possède pas officiellement la qualité de dirigeant utilise une autre personne, officiellement investie de fonctions de direction, pour mettre en œuvre ses décisions.
La présence d’un dirigeant de droit ne fait donc pas nécessairement obstacle à l’existence d’un dirigeant de fait.
Il convient d’examiner les rapports réels de pouvoir au sein de l’entreprise.
La question essentielle devient alors :
Qui exerce réellement le pouvoir de décision ?
Si les éléments de preuve démontrent qu’une personne non nommée dirige effectivement l’entreprise, la qualification de dirigeant de fait peut être envisagée.
8. La subordination au directeur général exclut-elle la qualification de dirigeant de fait ?
C’est l’un des enseignements particulièrement importants de la jurisprudence de la Cour de cassation.
Une personne peut soutenir qu’elle n’était qu’un exécutant ou qu’elle agissait sous les instructions du directeur général officiellement désigné.
Cette circonstance ne suffit toutefois pas nécessairement à exclure sa qualification de dirigeant de fait.
Dans son arrêt du 26 juin 2018, n° 376/2018, dossier n° 2359/3/1/2017, la Cour de cassation a retenu une conception fondée sur l’exercice effectif des fonctions de gestion.
La personne qui exerce activement des fonctions de gestion et participe directement à la conduite de l’entreprise peut être soumise aux conséquences juridiques attachées à cette activité, même lorsqu’elle affirme avoir agi en raison de sa subordination au directeur général.
9. La responsabilité du dirigeant de fait
La qualification de dirigeant de fait peut entraîner une responsabilité lorsque des fautes sont commises dans la gestion de la société.
La logique est relativement simple :
pouvoir réel de gestion → participation effective à la direction → responsabilité potentielle pour les fautes de gestion.
L’absence de titre officiel ne constitue donc pas nécessairement une protection contre la responsabilité.
Lorsque la personne exerce effectivement les fonctions de direction, le juge peut examiner son comportement au regard des règles applicables aux dirigeants.
10. Responsabilité civile du dirigeant de fait
La responsabilité civile peut notamment être recherchée lorsque la personne a commis une faute dans la gestion ayant causé un préjudice.
L’analyse doit alors porter notamment sur :
- l’existence d’une faute ;
- le préjudice ;
- le lien de causalité ;
- et les circonstances dans lesquelles la personne a participé à la gestion.
La qualification de dirigeant de fait constitue alors un élément important dans l’appréciation de la responsabilité.
La personne ne peut pas nécessairement se dégager de toute responsabilité en affirmant :
« Je n’étais pas officiellement le gérant. »
Si les faits démontrent qu’elle exerçait réellement des fonctions de direction, cette absence de nomination officielle peut ne pas suffire.
11. Responsabilité pénale du dirigeant de fait
La situation peut également avoir des conséquences sur le plan pénal.
Lorsqu’une infraction liée à la gestion de la société est commise, la personne qui exerce effectivement les fonctions de direction peut, selon les conditions prévues par les textes applicables, être exposée à des sanctions pénales.
La qualification de dirigeant de fait ne signifie toutefois pas qu’une personne est automatiquement pénalement responsable de toutes les infractions commises dans l’entreprise.
La responsabilité pénale doit être appréciée en fonction :
- de l’infraction concernée ;
- des éléments constitutifs de celle-ci ;
- du rôle personnel de la personne ;
- de sa participation aux faits ;
- et des règles particulières prévues par la législation applicable.
12. La subordination hiérarchique ne constitue pas nécessairement une exonération
L’un des points importants à retenir de l’arrêt du 26 juin 2018 est que la subordination à un directeur général ne suffit pas nécessairement à écarter la responsabilité.
Autrement dit, une personne ne peut pas automatiquement échapper aux conséquences de ses actes en affirmant :
« J’ai seulement exécuté les instructions de mon supérieur. »
Lorsque cette personne exerce elle-même des fonctions actives de gestion et participe aux décisions de l’entreprise, le juge peut rechercher sa responsabilité personnelle.
La subordination hiérarchique doit donc être appréciée au regard de la réalité des fonctions exercées.
13. La preuve du dirigeant de fait
La qualification de dirigeant de fait suppose naturellement de pouvoir établir les éléments caractérisant l’exercice effectif de la direction.
La preuve peut notamment résulter d’un faisceau d’indices.
Il peut être utile d’examiner :
- les signatures apposées sur les documents de la société ;
- les échanges avec les banques ;
- les contrats conclus avec les partenaires ;
- les correspondances avec les clients et fournisseurs ;
- les instructions données aux salariés ;
- les décisions financières ;
- les procès-verbaux ;
- les délégations de pouvoirs ;
- les documents comptables ;
- et tout élément permettant d’identifier la personne qui exerçait réellement les fonctions de direction.
Plus les actes accomplis démontrent une intervention autonome et effective dans la gestion, plus la qualification de dirigeant de fait peut être susceptible d’être retenue.
14. Dirigeant de fait et associé : deux notions à ne pas confondre
Le simple fait d’être associé d’une société ne suffit pas à devenir dirigeant de fait.
Un associé peut exercer ses droits sociaux sans intervenir directement dans la gestion quotidienne de l’entreprise.
Il convient donc de distinguer :
Associé : participation au capital et exercice des droits attachés aux parts ou actions.
Dirigeant de droit : personne régulièrement investie des fonctions de direction.
Dirigeant de fait : personne qui, sans disposer nécessairement d’une nomination officielle, exerce effectivement des fonctions de direction.
Cette distinction est particulièrement importante dans les sociétés familiales ou les groupes de sociétés, dans lesquels les fonctions officielles et le pouvoir économique réel peuvent parfois être dissociés.
15. Dirigeant de fait et salarié : une distinction également importante
La qualification de dirigeant de fait ne doit pas non plus être automatiquement appliquée à un salarié disposant de responsabilités importantes.
Un directeur financier, directeur commercial ou responsable administratif peut disposer d’une grande autonomie dans son domaine sans nécessairement devenir dirigeant de fait.
La question consiste à déterminer si la personne exerce une véritable fonction de direction de la société dans son ensemble, ou si elle demeure dans le cadre des fonctions qui lui ont été confiées.
L’analyse doit donc être effectuée à partir des pouvoirs réellement exercés et non simplement du titre professionnel utilisé.
16. Le cas particulier des groupes de sociétés
La question du dirigeant de fait peut également se poser dans les groupes de sociétés.
Une société mère, son dirigeant ou une autre personne appartenant au groupe peut exercer une influence importante sur une filiale.
Toutefois, l’influence économique ou stratégique ne suffit pas nécessairement, à elle seule, à établir une direction de fait.
Il faut rechercher si cette personne intervient réellement dans la gestion de la société concernée et exerce concrètement les pouvoirs caractérisant une fonction de direction.
Cette distinction est essentielle pour éviter de confondre contrôle économique, influence stratégique et direction effective.
17. Ce qu’il faut retenir de la jurisprudence de la Cour de cassation
L’arrêt de la Cour de cassation du 26 juin 2018, n° 376/2018, dossier n° 2359/3/1/2017, permet de dégager plusieurs enseignements.
Premier enseignement
La qualification de dirigeant de fait repose sur la réalité des fonctions exercées, et non uniquement sur la qualité officielle.
Deuxième enseignement
Une personne qui participe activement à la gestion et prend des décisions concernant notamment la situation financière de l’entreprise peut être qualifiée de dirigeant de fait.
Troisième enseignement
La subordination au dirigeant de droit ou au directeur général n’exclut pas nécessairement cette qualification.
Quatrième enseignement
Le dirigeant de fait peut être exposé aux sanctions civiles et pénales lorsqu’il est établi qu’il a commis des fautes ou participé à des infractions dans le cadre de sa gestion.
