Au Maroc, l’exécution et la gestion du service public n’est pas nécessairement assurée directement par l’État, les collectivités territoriales ou les établissements publics. Dans de nombreux secteurs, les personnes publiques font appel à des sociétés commerciales privées ou à participation publique, constituées notamment sous la forme de sociétés anonymes (SA) ou de sociétés à responsabilité limitée (SARL), afin de leur fournir des prestations, des solutions techniques ou des services nécessaires au fonctionnement d’une activité d’intérêt général.
Cette situation soulève une question juridique importante :
Une société commerciale qui participe à la réalisation ou au fonctionnement d’un service public peut-elle, pour autant, être considérée comme exerçant elle-même un service public ?
La réponse ne peut pas être déduite de la seule participation de la société à l’exécution d’une mission d’intérêt général.
En effet, la jurisprudence administrative marocaine distingue la simple fourniture de prestations à une personne publique de l’exercice véritable d’une mission de service public.
Cette distinction présente des conséquences importantes, notamment en matière de qualification des contrats, compétence juridictionnelle, responsabilité, régime juridique applicable et statut des relations entre la société commerciale et l’administration.
La jurisprudence de la Cour de cassation, Chambre administrative, apporte à cet égard des éléments particulièrement intéressants.
1. La participation d’une société commerciale à un service public ne suffit pas à lui conférer la qualité d’exploitant d’un service public
Le développement de l’externalisation des missions publiques conduit fréquemment les administrations et établissements publics à conclure des contrats avec des sociétés commerciales.
Ces sociétés peuvent notamment être chargées de :
- la maintenance d’équipements publics ;
- l’exploitation technique d’installations ;
- la gestion de certaines infrastructures ;
- la fourniture de solutions informatiques ;
- la gestion de systèmes techniques ;
- l’entretien d’équipements ou de réseaux ;
- la fourniture de prestations nécessaires au fonctionnement d’un service public ;
- ou encore la réalisation de certaines opérations matérielles pour le compte d’une personne publique.
Dans toutes ces hypothèses, la société commerciale contribue au fonctionnement du service public.
Toutefois, participer à l’exécution d’un service public n’est pas nécessairement équivalent à exercer un service public.
Cette distinction est fondamentale.
Une entreprise peut, par exemple, fournir du matériel informatique à une administration, assurer la maintenance de ses équipements ou réaliser des travaux indispensables au fonctionnement d’un établissement public.
Cela ne signifie pas automatiquement que cette entreprise est elle-même chargée d’une mission de service public.
Il convient donc de rechercher la nature exacte de la mission confiée à la société et les conditions juridiques dans lesquelles elle l’exerce.
2. Une société commerciale peut-elle exercer une mission de service public ?
Le droit administratif marocain admet que l’exécution d’une mission de service public puisse, dans certaines circonstances, être confiée à une personne privée.
Le fait qu’une entité soit constituée sous une forme commerciale n’est donc pas, à lui seul, incompatible avec l’exercice d’une mission de service public.
Une société anonyme (SA) ou une SARL peut ainsi être amenée à participer directement à la gestion ou à l’exploitation d’une activité relevant du service public.
Mais cette qualification ne peut pas être fondée uniquement sur :
- l’existence d’un contrat avec une personne publique ;
- la nature publique du cocontractant ;
- le caractère d’intérêt général de l’activité ;
- ou le fait que les prestations fournies soient utiles au fonctionnement d’un service public.
Il faut aller plus loin et examiner les pouvoirs confiés à la société, les tâches qui lui sont attribuées et les stipulations du contrat conclu avec la personne publique.
3. Les critères dégagés par la Cour de cassation
La jurisprudence de la Chambre administrative de la Cour de cassation marocaine fournit un cadre particulièrement intéressant pour déterminer dans quelles circonstances une société commerciale peut être considérée comme exerçant un service public.
Dans un arrêt du 10 septembre 2015, n° 1887, dossier n° 2807/4/1/2015, la Cour de cassation a retenu plusieurs éléments permettant de caractériser l’exercice d’une activité de service public par une société anonyme.
Deux critères doivent notamment être réunis.
Premier critère : l’exercice de pouvoirs et de tâches liés à la gestion d’un service public
Le premier élément tient à la nature des missions effectivement exercées par la société.
La société commerciale doit disposer de pouvoirs et exercer des tâches directement liés à la gestion d’un service public.
Il ne suffit donc pas que l’entreprise intervienne de manière périphérique ou accessoire.
Il convient d’établir que la société participe véritablement à la gestion ou à l’exécution de la mission de service public qui lui a été confiée.
Cette analyse doit notamment porter sur :
- l’objet du contrat ;
- les obligations imposées à la société ;
- l’étendue de ses missions ;
- les pouvoirs qui lui sont attribués ;
- son rôle dans le fonctionnement du service ;
- son degré d’autonomie ;
- et les prérogatives dont elle dispose dans l’exécution de sa mission.
Une distinction importante : prestation commerciale ou gestion du service public ?
Cette distinction permet notamment de différencier deux situations.
Première situation : la simple prestation commerciale.
Une administration conclut un contrat avec une société pour acheter des équipements, obtenir une prestation informatique ou faire réaliser des travaux.
La société demeure alors, en principe, un prestataire commercial intervenant au bénéfice de l’administration.
Deuxième situation : la participation directe à la gestion du service public.
La société reçoit une mission plus large et intervient directement dans l’organisation, la gestion ou l’exploitation du service public.
. La jurisprudence de la Cour de cassation : un critère particulièrement utile pour les opérateurs privés
L’arrêt rendu par la Chambre administrative de la Cour de cassation le 10 septembre 2015, n° 1887, dossier n° 2807/4/1/2015, présente ainsi un intérêt particulier pour les entreprises privées intervenant dans le cadre de contrats conclus avec des personnes publiques.
Il rappelle que la participation d’une société commerciale à une activité d’intérêt général ne suffit pas nécessairement à lui attribuer la qualité d’exploitant d’un service public.
L’analyse doit notamment rechercher :
→ l’existence de pouvoirs et de tâches liés à la gestion d’un service public ;
→ l’existence de clauses exorbitantes du droit commun dans le contrat conclu avec l’entité publique.
La réunion de ces éléments peut conduire à reconnaître à l’activité exercée par la société la qualification de service public.
4. La jurisprudence de la Cour de cassation : un critère particulièrement utile pour les opérateurs privés
L’arrêt rendu par la Chambre administrative de la Cour de cassation le 10 septembre 2015, n° 1887, dossier n° 2807/4/1/2015, présente ainsi un intérêt particulier pour les entreprises privées intervenant dans le cadre de contrats conclus avec des personnes publiques.
Il rappelle que la participation d’une société commerciale à une activité d’intérêt général ne suffit pas nécessairement à lui attribuer la qualité d’exploitant d’un service public.
L’analyse doit notamment rechercher :
→ l’existence de pouvoirs et de tâches liés à la gestion d’un service public ;
→ l’existence de clauses exorbitantes du droit commun dans le contrat conclu avec l’entité publique.
La réunion de ces éléments peut conduire à reconnaître à l’activité exercée par la société la qualification de service public.
Une société commerciale ne devient pas automatiquement un opérateur de service public du seul fait qu’elle fournit des prestations à l’État, à une collectivité territoriale ou à un établissement public.
La jurisprudence de la Chambre administrative de la Cour de cassation marocaine permet néanmoins de retenir une qualification de service public lorsque plusieurs éléments sont réunis.
Dans son arrêt du 10 septembre 2015, n° 1887, dossier n° 2807/4/1/2015, la Cour a notamment retenu deux éléments essentiels :
1. la société doit disposer de pouvoirs et exercer des tâches liées à la gestion d’un service public ;
2. les contrats conclus avec l’entité publique doivent comporter des clauses exorbitantes du droit commun.
La réunion de ces deux critères constitue ainsi un élément déterminant dans l’appréciation de la qualification juridique de l’activité exercée par une société commerciale.
En pratique, la forme sociale de l’entreprise — SA ou SARL — n’est donc pas déterminante à elle seule. L’analyse doit porter sur la mission effectivement exercée, les pouvoirs confiés à la société et le contenu du contrat conclu avec la personne publique.
Pour les entreprises et organismes publics concernés, une lecture attentive des stipulations contractuelles et de la jurisprudence administrative marocaine est dès lors indispensable afin de déterminer le régime juridique applicable à la relation.
FAQ : Société commerciale et service public au Maroc
Une société privée peut-elle exercer un service public au Maroc ?
Oui. Une personne privée peut, dans certaines circonstances, être chargée de participer à l’exécution ou à la gestion d’une mission de service public. La qualification dépend toutefois des conditions concrètes dans lesquelles cette mission est exercée.
Une SARL peut-elle être considérée comme exerçant un service public ?
Oui, en principe. La forme SARL n’exclut pas l’exercice d’une mission de service public. Il convient d’examiner les pouvoirs confiés à la société, les tâches exercées et le contenu du contrat conclu avec la personne publique.
Une société anonyme peut-elle gérer un service public ?
Oui. Une société anonyme peut être chargée de certaines missions liées à la gestion d’un service public. La jurisprudence de la Cour de cassation prend notamment en considération l’existence de pouvoirs et de tâches liés à la gestion du service public ainsi que les clauses du contrat conclu avec l’entité publique.
Qu’est-ce qu’une clause exorbitante du droit commun ?
Il s’agit, de manière générale, d’une clause qui confère à l’une des parties, notamment à la personne publique, des prérogatives ou impose des obligations qui s’écartent des règles normalement applicables aux contrats de droit privé.
Le fait de travailler pour l’État signifie-t-il que l’on exerce un service public ?
Non. Une entreprise peut être un simple fournisseur ou prestataire de l’administration sans pour autant exercer elle-même une mission de service public. Il faut examiner la nature de la mission, les pouvoirs confiés et les stipulations du contrat.
Quels sont les critères retenus par la Cour de cassation ?
Dans l’arrêt du 10 septembre 2015, n° 1887, dossier n° 2807/4/1/2015, la Cour de cassation a notamment retenu l’existence de pouvoirs et de tâches liés à la gestion d’un service public ainsi que la présence de clauses exorbitantes du droit commun dans les contrats conclus avec l’entité publique.
