La déclaration d’un appel d’offres infructueux constitue une décision sensible dans le processus de passation des marchés publics. Elle met fin à la procédure sans attribution du marché et peut avoir des conséquences juridiques, financières et contentieuses importantes, tant pour le maître d’ouvrage que pour les soumissionnaires.
Le décret n° 2-22-431 relatif aux marchés publics encadre strictement les cas dans lesquels un appel d’offres peut être déclaré infructueux, afin de garantir la transparence, l’égalité d’accès à la commande publique et la sécurité juridique des procédures.
Conformément à l’article 42 du décret n° 2-22-431, l’appel d’offres est déclaré infructueux lorsqu’aucune offre recevable ne peut être retenue à l’issue de la procédure.
La décision d’infructuosité doit être objective, motivée et formalisée, et ne peut reposer sur des considérations étrangères aux critères légaux de la commande publique.
Le CCAG (Travaux, Fournitures ou Services) ne s’applique pas à ce stade, celui-ci régissant l’exécution du marché et non la phase de passation. L’infructuosité relève exclusivement du décret sur les marchés publics.
Cas 1 : L’absence d’offres
L’appel d’offres est déclaré infructueux lorsqu’aucune offre n’a été déposée dans les délais prescrits.
A ce sCette situation peut résulter notamment de :
- conditions de participation trop restrictives ;
- estimation budgétaire inadaptée ;
- délais de préparation insuffisants ;
- manque de publicité effective.
Sur le plan contentieux, une infructuosité fondée sur l’absence d’offres peut être contestée si cette absence résulte d’irrégularités imputables au maître d’ouvrage.
Cas 2 : Les offres irrecevables ou non conformes
L’appel d’offres est également déclaré infructueux lorsque toutes les offres déposées sont irrecevables ou non conformes aux exigences du dossier d’appel d’offres.
Sont notamment concernées :
- les offres ne respectant pas les conditions administratives requises ;
- les offres techniquement non conformes ;
- les offres ne répondant pas aux spécifications du CPS.
Une interprétation excessive ou arbitraire de la non-conformité constitue un moyen classique d’annulation devant le juge administratif.
Cas 3 : Les offres financièrement inacceptables
Le décret prévoit l’infructuosité lorsque toutes les offres sont jugées financièrement inacceptables, notamment lorsque :
- les montants proposés excèdent les crédits budgétaires disponibles ;
- les prix sont manifestement excessifs au regard de l’estimation du maître d’ouvrage.
La jurisprudence administrative exige que l’estimation initiale soit réaliste et sérieusement établie. À défaut, la décision d’infructuosité peut être requalifiée en erreur manifeste d’appréciation.
Cas 4 : Les offres anormalement basses
Lorsque toutes les offres restantes sont anormalement basses et ont été régulièrement écartées après application de la procédure contradictoire prévue à l’article 39 du décret, l’appel d’offres peut être déclaré infructueux.
L’écartement d’une offre anormalement basse sans respect de la procédure contradictoire entache la décision d’illégalité.
La déclaration d’infructuosité d’un appel d’offres, telle que prévue à l’article 42 du décret n° 2-22-431, ne constitue pas une simple formalité administrative. Elle engage la responsabilité du maître d’ouvrage et peut ouvrir la voie à un contentieux.
Un soumissionnaire évincé peut contester une décision d’infructuosité lorsqu’elle est fondée sur :
- une mauvaise application de l’article 42 du décret ;
- une erreur manifeste d’appréciation ;
- une violation des principes de transparence et d’égalité d’accès ;
- un détournement de procédure visant à relancer le marché dans des conditions différentes.
Le contrôle du juge administratif porte principalement sur la motivation et la légalité interne de la décision.
